흠흠신서에 수록된 조선시대 과실살 사례의 고찰
Ⅰ. 글머리에
'흠흠신서'는 인명人命에 관한 옥사殺獄를 다루는 목민관이 기본으
로 삼아야 할 전문서적으로 편찬된 것이다. 다산은 목민관이 사실을 정
밀하게 조사하고 정확하게 법을 적용하여야만 살려야 될 사람을 죽이
거나 죽여야 할 사람을 살리는 잘못을 범하지 않게 된다고 생각하였다
살려야 될 사람을 잘못하여 죽이면 소중한 생명을 돌이킬 수 없게 되
고 죽여야 할 사람을 살리면 생명을 잃은 피해자의 억울함을 달랠 수
없기 때문이다. 다산은 '대명률' 이래 인명에 관하여 ① 모살謀殺 ② 투
구살鬪毆殺 ③ 고살故殺 ④ 희살戱殺 ⑤ 오살誤殺 ⑥ 과실살過失殺로 분
명하게 구분되어 있음에도 불구하고 목민관이 오직 시부나 잡예만 익혀
그 구분을 알지 못하고 아전에게 옥사를 맡겨버림으로써 억울한 옥사가
많아진다고 생각하였다. 목민관이 '흠흠신서'를 인명옥사의 기본으로
하면서 '세원록洗寃錄'과 '대명률'을 참고하여 삼가고 삼가며欽欽 형벌 을 다
스리기를 바라는 마음에서 '흠흠신서'를 편찬한 것이다
그런데 위의 6가지 유형 중에서 사람을 죽이고도 참수나 교수형을 당
하지 않고 속전贖錢을 내고 목숨을 부지할 수 있는 경우는 과실살뿐이
다. 따라서 과실살을 정확하게 판단·처리하는 것이야말로 목민관으로
서는 매우 중요한 일이다. 과실살인데도 잘못하여 살인으로 처리하거나
살인으로 처리하여 사형시켜야 할 것을 과실살로 잘못 처리하는 것은
인명에 관하여 하늘이 준 권한天權을 크게 그르치는 것이다 이런 점에서
다산은 '흠흠신서'에서 과실살을 매우 비중 있게 다루고 있다.
흠흠신서는 「경사요의」 3권 「비상준초」 5권 「의율차례」4권
「상형추의」 15권 「전발무사」 3권로 이루어져 있는데 「경사요의」 첫 부
분 즉 '흠흠신서'의 본문 첫 부분부터 과실眚과 불행災으로 죄를
지은 경우에는 풀어주고肆 용서한다赦는 내용眚怙欽律之義을 소개
하고 있다. 이어서 「경사요의 1」의 4번째 조항에 과실 등 3가지 감경하는
경우인 삼유三宥의 법을 소개하고 司刺宥赦之義 5번째 조항에 과실살은
화해를 시킨다는 내용過殺諧和之義을 소개하고 있다 . 「경사요의 1」의
13가지 중요사항 중에 3개가 과실살과 관련된 내용이다. 그만큼 다산은
과실살이 중요함을 강조하고 있는 것이다.
그리고 다산은 과실살 및 이와 혼동하기 쉬운 희살·오살의 구분에
참고가 되는 중국과 우리나라의 사례들을 다수 소개하고 있다. 「경사
요의 2」에서 7개 사건 「비상준초 3」에서 과실 판단에 관한 2개 사건過
失判詞에 관하여 소개하고 「의율차례 1」에서 고의와 과오 판단에 관한
27개 사건故誤之判二十七條 「의율차례 2」에 2 개 사건嬉戱之宥二條 「상
형추의 7」에서 7개 사건故誤之劈을 소개하고 있다. 이런 점에서 '흠흠
신서'는 오늘날로 말하면 인명 사건에 관한 한·중 비교 형사판례집에
해당하는 셈이다. 오늘날에도 이와 같은 판례집이 없는 것에 비추어 보
면 형사 분야에서도 다산이 얼마나 앞서 갔는지를 짐작할 수 있다.
'흠흠신서'를 통해 본 다산의 과오살의 해석에 관하여는 이미 이를
분석한 연구 논문이 있다. 그런데 동 논문은 다산의 과오살의 분석을
통하여 다산이 과오살에 대하여 관형과 감형할 경우 나타날 사회질서의
이완을 우려하여 과실의 범위를 매우 좁게 해석함으로써 관형과 감형
대신에 일반 범죄와 마찬가지로 처벌하고자 하였다고 평가하고 있다.
그러나 이는 다산이 위와 같은 고려보다는 과오살을 정확하게 해석·적
용함으로써 억울하게 목숨을 잃는 일이 없어야 한다는 점을 보다 강조
하였다는 점을 간과하고 있다.
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