조선 후기 이후의 과실살의 변천
<참고> '대명률'
① 새나 짐승을
쏘아 맞히려다가 彈射禽獸ⓐ 또는 기왓장을 던져投擲磚瓦ⓑ 뜻하지
않게 사람을 죽인 경우 ② 높고 험한 곳에 오르다가 발이 미끄러져 피
해가 동반자에게 미쳐升高險 足有蹉跌 累及同伴ⓒ 동반자를 죽인 경
우 ③ 탄 배가 바람에 내몰리거나駕船使風ⓓ 말이 놀래어 마구 내닫
거나乘馬警走ⓔ 달리는 수레가 언덕 아래로 내려가馳車下坡ⓕ 형세
상 그치게 할 수 없어 사람을 죽인 경우 ④ 함께 무거운 물건을 들다가
힘이 제어할 수 없어서 함께 물건을 들고 있던 사람에게 손상이 미쳐共
擧重物 力不能制 損及同擧物者ⓖ 그 사람을 죽인 경우가 여기에 해당한
다.
앞에서 살펴보았듯이 중국에서는 고대부터 고의와 과실을 구분하여
과실범은 벌하지 않거나 가볍게 벌하는 것이 원칙이었다. 이러한 과실살
의 개념은 다른 법과 마찬 가지로 당나라에 이르러 기본적인 형태를 갖
추게 되었다. 당률에서는 인명의 침해를 6가지 유형으로 나누었는 데
주注와 소문疏文에서는 그 중 하나인 과실살의 사례로 위 '대명률'에 열
거된 과실사례 중 일부위 ⓓ ⓔ ⓕ 제외를 열거하고 있다. 다만 함께
도적을 잡으려다가 잘못하여 옆 사람을 살상한 경우도 과실살상이라고
하였다. 그리고 과실살은 그 정상에 따라 속贖으로 논한다고 규정하였
다. 이러한 당률의 고의·과실제도는 그 후 의 명·청의 법에도 큰 변화
없이 계승되었다.
'대명률에서의 과실살에 대응하는 오늘날의 범죄는 과실치사죄형
법 제267조이다. 현행 형법은 “정상의 주의를 태만함으로 인하여 죄의
성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위”를 과실이라고 규정하여 형법
제14조 과실범은 주의의무의 위반이라는 행위반가치와 결과의 발생
및 결과에 대한 인과관계라는 결과반가치가 인정되어야 성립한다고 한
다. 그리고 주의의무는 구체적인 행위로부터 발생할 수 있는 보호법익
에 대한 위험을 인식·예견하고 예견의무 구성요건적 결과의 발생을 방
지하기 위하여 적절한 방어조치를 취하는 것과 결과회피의무의 내용으로
한다. 따라서 과실치사죄는 단순히 사망의 결과가 발생한 것 만으로
는 성립하지 않고 사망에 대한 위험을 예견하고 이를 회피하기 위한 적
절한 조치를 취할 의무가 있음에도 불구하고 이를 태만히 하여 사람을
사망에 이르게 한 경우에 성립한다. 그러나 '대명률'에서는 이와는 달
리 과실살에 해당하는 유형을 세분화하여 그것에 해당하면 자동적으
로 과실살 조문이 적용되는 방식을 취함으로써 원칙적으로 주의의무의
위반 여부는 문제되지 않는다. 이런 점에서 '대명률'에서의 과실살은
다분히 결과 책임적인 성격을 지닌다고 할 것이다.
이러한 조선시대의 과실살 조문은 1905년의 형법대전'에도 그대
로 계수되었다. 그러나 1912년 일본에 의하여 조선형사령이 시행되면
서 일본 형법을 의용하게 되었다. 조선형사령에 의하여 의용된 형법은
“죄를 범할 의사가 없는 행위는 벌하지 아니한다. 다만 법률에 특별한
규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다”는 내용의 고의에 관한 규정
을 두고 있었을 뿐 제38조 제1항 과실 규정은 두지 않았으나 과실치사
죄에 관하여는 천 원圓 이하의 벌금에 처하도록 규정하였다. 제210조
과실 일반에 관한 규정은 없었지만 이후부터는 '대명률'과는 다른 근
대 형법이론에 따라 과실범이 해석되기에 이르렀다.
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