과실살의 형벌과 화해
[사건 1 강주변 사건] 피해자가 삿갓으로 배를 가려
바람막이를 하자 장난으로
유초동은 낫으로 삿갓을 잡
아당기려 하고 강주변은 낫
든 손을 잡아 당기고 김광서
는 삿갓을 빼앗아 피해자로
하여금 낫 끝에 찔리게 하여
피해자가 사망
[사건 2 문창구 사건] 무사 27인이
편을 나누어 활
쏘기 모임射會을 하던 중 서
둘러 활을 쏘고도 과녁 옆에
서서 징을 치던 피해자에게 뒤늦게
화살이 날아간다고 소
리쳐 피해자가 피하지 못하고
화살에 맞아 사망
[사건 3 신덕문 사건] 물대는 일로 다투다 몽둥이
를 들어 지게를 때리자 피해
자가 부러진 토막에 잘못 맞
아 사망
과실살의 형벌은 교형인 투구살을 준용하되 교형에 해당하는 속전
인 동전 42관을 강제로 징수하여 죽은 사람의 집에 장례비용으로 급
부한다. 다산은 위 [사건 2]를 논평하면서 42관은 420냥인데 조선에서
는 100전을 1관으로 잘못 알고 10분의 1을 징수하여 법에는 어긋나지만
국가나 국민이 가난한 데다 명나라 13성과 비교하면 10분의 1에 지나지
않으므로 무방하다고 한다. 그러면서 벌금은 금金인데 전錢으로 하는
것은 본래 잘못이고 [사건 2]에서 속전을 42냥이 아니라 49냥이라고 한
것은 의심스럽다고 하였다.
청나라의 사례에 따르면 2인 이상이 1인을 과실살한 경우에는 2인
이상이 합하여 속은은 12兩 4錢 2分을 거두어 유족에게 지급한 것으로
보인다. 청나라에서는 수인을 과실살한 경우에는 각각의 유족에게 속
은은 12兩 4錢 2分을 지급하도록 하였다. 그리고 속은을 납부할 능력
이 없는 경우에는 불응위조不應爲條를 적용하여 장杖 80에 처하는 규정
이 있었다. <대명률>에도 불응위조가 있어 율과 령에 조항이 없지만
이치상 해서는 안 되는 것을 하는 경우에 그 사리가 무거우면 장 80에
처한다고 되어 있다. 그런데 실제 위[사건 1]에서는 정조는 최종적으
로 가형일차加刑一次 정배定配 사건 3에서는 감사정배減死定配토록 하
였는데 아마도 과실살로 인정한 것은 아니고 그 정리情理를 참작한 것
이 아닌가 생각된다 . 과실살에 대한 구체적인 형벌의 집행에 대하여는
앞으로 조선과 중국의 많은 사례의 검토를 통하여 보다 정확히 밝힐 필
요가 있을 것이다.
한편 위와 같이 속전으로 처벌하는 것은 일반 과실살의 경우이고
가해자와 피해자 사이의 가족적·사회적 신분관계에 따라 형벌이 가중
되거나 감경되기도 한다.
과실살의 화해
과실살의 경우 가해자와 피해자가 화해 즉 사화私和하면 가해자
는 처벌받지 않게 된다 . 조선시대에는 살인 사건도 피살자의 근친 그 밖
의 연고자 시친屍親 또는 고주苦主라고 한다. 의 발고發告가 있어야 조사가
개시되는데 사화하면 결국 발고하지 않게 되어 관에 사건화가 되지 않
기 때문이다.
다산도 과실살에서의 화해에 관하여 언급하면서 아전·현관이 화해
된 과실살을 들추어 내어 형벌을 가하는 세태를 비판하고 있다. 먼저
다산은 <주례>「지관地官·조인調人」에 나오는 “조인調人은 만백성의 원
수를 화해시키는 것을 관장한다. 무릇 과실로 사람을 죽이거나 다치게
한 사람은 백성이 화해시키고 화가 치밀어 싸운 사람은 화해시키되 화
해할 수 없는 사람은 문서로 보고하며 먼저 행동한 사람은 죽인다” 는
구절을 인용하고 있다. 다산은 삼유三宥의 법에 해당하는 과오살의
경우에는 이웃 마을에서 화해 시키는 것이 성인의 법이라고 한다. 그런
데 당시에 이웃 사람이 조정하여 화해한 사람을 아전이 적발해내고 현
관이 몸소 악독하고 간사한 사람처럼 철저히 추궁하여 혹독한 형으로
다스리고 있다고 비판하면서 이는 경전의 뜻이 아니라고 한다. 그런
데 <대명률>에 윗사람이 남에게 살해당하였는데 사화한 경우에 처벌하
고 <국전> '대전통편'에 살옥에서 뇌물을 받고 사화한 경우에 <대명률>
에 따라 처벌한다고 되어 있다. 다산은 이는 모두 고살과 투살에 관한
것으로 과실살의 경우에는 사화하고 재물을 받았더라도 염습과 장례
에 보탰다면 죄가 아니라고 한다.
그리고 다산은 위와 같이 <주례>에서 말하는 사화는 재물을 징수하
여 화해하는 것이 아니라 단지 말로써 화해하는 것이라고 한다. 중국
에는 장례비를 징수하여 급여하는 법葬銀徵給之法이 있어 도뢰圖賴가
끊임없이 일어나는 등 풍속을 더럽히고 있으나 다행히 조선에는 이러
한 법이 없으니 중국을 본 떠서는 안 된다고 한다.
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