오살이란 무엇인가
'대명률' 에 의하면 오살에는 세 종류가 있다. ① 유형은 다투며 때리
다가鬪毆 잘못하여 그 옆에 있는 사람을 죽인 경우因鬪毆以誤殺傍人者
이고 ② 유형은 모살하려다가 잘못하여 옆의 사람을 죽인 경우其謀殺
人 而誤殺傍人者이고 ③ 유형은 고살하려다가 잘못하여 옆의 사람을 죽
인 경우其故殺人 而誤殺傍人者이다. ① 유형은 오늘날로 말하면 갑을
폭행·상해하려다 착오로 옆에 있는 을을 사망케 한 것으로 착오 중 방
법의 착오에 해당하여 을에 대하여는 결과적 가중범인 폭행·상해치사
죄가 성립한다. 폭행·상해치사죄는 투구살에 해당하는데 '대명률'
은 ① 유형에 대하여 투구살로 논하도록 하고 있다 . 따라서 교형에 처한
다. ② 및 ③ 유형은 오늘날로 말하면 갑에 대한 살인의 고의로 갑을
살해하려다 착오로 옆에 있는 을을 사망케 한 것으로 사실의 착오 중
방법의 착오에 해당하여 을에 대하여 살인죄가 성립한다. '대명률'은
② 및 ③ 유형에 대하여 고살로 논하도록 하고 있다. 따라서 참형에 처한
다. 집주輯注에 의하면 ① 유형과 ③ 유형의 피해자는 대체로 이를 말
리거나 구경하던 사람이고 ② 유형은 더러 어두운 밤이거나 오인에 의
하거나 독약을 음식에 넣었다가 딴 사람이 먹은 경우를 말한다.
한편 <청률조례>에는 포리가 도둑을 잡으려고 도둑과 격투하다가
관계가 없는 사람을 오살한 경우에는 과실 살인율을 적용한다고 되어
있다.
과실살과 오살의 구분
다산은 오살을 ① 유형 (투구에 의한 오살)과 ② 유형(모살에 의한 오살)
및 ③ 유형(고살에 의한 오살)을 나누어 과실살과의 구분을 상세히 설명
하고 있다.
(가) ① 유형
다산은 오살 ① 유형에 대하여 아래 사례를 들어 설명하고 있다.
사례 4
甲이 乙과 싸우며 몽둥이를 들어 乙을 치려는데 丙이 등 뒤에 있다가 몽
둥이를 쳐드는 바람에 잘못 맞아 죽은 경우
사례 5
甲이 乙과 싸우며 乙을 발로 찼으나 乙은 회피하고 丙이 순간적으로 발길
에 맞아 죽은 경우
다산은 위 사례는 모두 오살로서 투구살을 적용하여 처벌하는 이유
는 갑이 을을 맞혔더라면 을은 당연히 죽게 되었을 것이므로甲若中乙
乙當致命 병을 죽인 것은 을을 죽인 것과 같기 때문이라고 한다. 다산
은 ① 유형에 있어서 과실살과의 구분에 관하여는 언급하고 있지 않지
만 이는 과실살의 경우에는 처음에 해칠 의사가 없었던 것인데初無害
人之意 비하여 ① 유형의 경우는 당연히 해칠 의사가 있었던 것을 전제
로 하기 때문이었던 것으로 보인다.
(나) ② 및 ③ 유형
다산은 오살 ② 및 ③ 유형에 대하여 아래 사례를 들어 설명하고
있다.
사례 6
甲이 乙의 아내를 도둑질하고 乙을 모살하려고 乙이 자는 곳을 분명히 알
고 밤에 가서 칼로 찔렀으나 丙이 마침 이곳에 누웠다가 잘못 찔려 죽은
경우
사례 7
甲이 乙의 재물을 엿보아 乙을 죽이려고 비상이 든 술을 주어 혼자 마시
기를 바랐으나 乙이 마침 마시지 않고 丙에게 마시게 하여 丙이 죽은 경우
다산은 갑이 을을 맞혔더라면 을은 당연히 죽게 되었을 것 인데
甲若中乙 乙當致命 병이 죽은 것이므로 모두 오살에 해당한다고 하
였다 .
(다) 불식 사례
다산은 <대명률>에 나와 있는 오살 유형 외에 <주례> 삼유三宥의 법
중에 하나인 불식不識도 오살에 해당하는데 이 경우에는 용서함을 논
할 수 있다고 한다. 다산은 죽일 만한 자를 죽이려다가 잘못 제3자를
죽인 경우 즉 원수를 갚으려고 하거나 도둑을 잡으려고 한 경우가 이에
해당 한다고 한다. 이러한 다산의 태도와 관련하여 정당한 살의는 처벌
할 수 없다는 도덕적 요청에서 불식 조항을 이끌어 낸 것 이라고 평가하
기도 한다. 다산이 형사 사건을 다스리는 자는 <국전>인 <대전통편>
을 위주로 하고 고의古義를 참고로 인용해야 한다 고 강조한 점에 비
추어 보면 <주례>의 삼유의 법을 인용하여 위 사례를 해결한 것은 당
연한 귀결로 생각 된다.
사례 8
아버지의 원수를 갚으려는 사람이 깊은 밤에 칼로 찔렀으나 잘못 딴 사람
을 찔러 죽인 경우
사례 9
도둑을 막던 자가 캄캄한 밤에 몽둥이를 휘두르다가 잘못 딴 사람을 맞
혀 죽인 경우
다산은 이러한 사례와는 달리 도둑이 아닌데 도둑으로 잘못 알고 죽
인 경우도 불식에 해당하며 특히 밤에 집에 들어온 도둑으로 알고 다
른 사람을 죽였다면 <대명률>에 “밤에 이유 없이 남의 집에 들어간 사
람을 집주인이 즉시 죽였으면 죄를 논하지 않는다”는 조문에 의하여
살릴 수 있다고 한다. 아래의 [사건 8]이 이에 해당 한다.
<사건 8 맹재운 사건>
피해자가 새벽녘에 소나무 숲
에 숨었다가 급히 걸어가는 것
을 보고 도둑으로 의심하여 추
격해서 잡으려고 하는데 칼을
뽑아들고 찌르려 하자 도둑으
로 단정하고 때려서 사망
처리 : 가형일차 감사정배 加刑一次 減死定配
다산의견 : 무죄
이처럼 다산은 ① 유형의 오살과 과실살은 때릴 마음이 있었는지 투
구 하였는지 여부에 따라 이를 구분 하였다. 그리고 ② 유형 및 ③ 유형
의 오살과 과실살은 죽일 마음이 있는지 여부에 따라 이를 구분하였
다. 즉 오살은 죽이려는 마음이 그 안에 있는 경우皆有殺心在中 故歸於
誤殺이고 과실살은 죽이려는 마음이 전혀 없는 경우過失者 都無殺心者
也라고 한다. 그런데 다산은 사람을 새나 짐승으로 오인하여 죽이려
다가 잘못 사람을 죽인 경우에도 오살에 해당 한다고 보았다. 이와 유
사한 사안에 관하여 청나라에서는 앞서 살펴 본 궁전상인조弓箭傷人條
를 적용하여 장 100 유 3000리에 처한 사례가 있는데 청나라에서는
새나 짐승을 쏘려고 하다가 잘못하여 사람을 살상한 경우에 이 조문을
많이 적용 하였다고 한다.
※ 혁명은 증산상제님의 갑옷을 입고 행하는 성사재인이다
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