과실살과 희살
'대명률'에 의하면 희살은 장난치다戱 사람을 죽인 경우로 투구살
로 논하도록 되어 있다. 따라서 교형에 처한다. 그런데 여기서 희戱는 희
학戱謔의 희가 아니라 서로 해칠 수 있다는 사실을 충분히 알고도知其
足以相害 서로 합의하여 싸우는 것을 말한다. 따라서 우연히 서로 장난
치다가 사람을 사망케 한 경우는 희살에 해당하지 않는다.
이처럼 희살은 서로 해칠 수 있다는 사실을 충분히 안 경우에 성립한
다는 점에서 처음부터 해할 의사가 전혀 없는 과실살과는 구별된다.
다산은 정초 풍속인 편투偏鬪나 씨름·줄다리기·줄타기를 하다가 사람을
죽인 경우에는 희살에 가깝다고 하면서 희살자를 교형으로 처하는 이
유는 이를 금지시켜 사람을 죽일 수 있는 일로 다시는 장난을 치지 못
하게 하려는 것이라고 한다.
<사건 7 강와정 사건> 장난으로 장대를 휘둘러 소를 놀
라게 하여 피해자가 소 등에서 떨
어져 사망
재령군 발사跋詞· 감영제사監營題詞 의견
희살
다산 의견
과실살
그런데 다산은 당시 사람들이 희살은 살인 사건이 되지 않는다고 잘
못 알고 살옥을 잘못 처리하는 것을 강하게 비판하고 있다. 즉 많은
사람이 어지럽게 때려 누구의 행위인지를 가릴 수 없는 경우 아동들이
장난치다가 잘못하여 죽게 된 경우 노름하다 화가 치밀어 서로 때린 경
우도 희살이라고 한다고 비판하고 있다. 희살과 과실살에 관한 다산의
이러한 견해가 잘 나타나 있는 사례가 [사건 7]이다.
[사건 7]에 대하여 재령군수의 초검발사에서는 원칙적으로 강와정이
장난으로 장대를 휘둘러 소를 놀라게 하여 피해자가 소 등에서 떨어져
사망한 것으로 인정하고 '대전통편'의 이웃 아이끼리 장난치다 서로
다투어 넘어져 죽게 된 조문隣兒因戱相詰顚仆致死條을 적용하고 그 증
주增注에서 10세 이상 15세 이하는 사형 다음의 형벌로 등급을 낮추어
야 한다는 의견 이었다. 이에 대하여 황해도 감영의 제사는 사실관계를
달리 인정하였다. 즉 강와정이 장대를 휘둘러 소가 놀라 거침없이 뛰었
다는 것은 피해자 유족의 진술에서 나왔으나 참증이 없는 점 등을 들
어 땅거미가 진 시각에 강와정이 문에 서 있는 것을 보고 소가 놀라 뛰
어 피해자가 떨어져 죽은 것으로 인정하고 법문에 나이 미만이면 형벌
의 등급을 줄인다고 하였으나 법을 가지고 논의할 바도 아니라고 하면
서 석방하였다.
다산은 초검발사와 같은 사실관계에 입각하여 강와정은 과실살인 인
데도 초검발사와 제사 모두 희살로 인정한 것은 크게 잘못되었다고 한
다. 그리고 ‘인아인희상힐전복치사조’를 적용한 것도 잘못한 것이라고
한다. 위 조문에 비록 희戱라는 글자가 있으나 이는 희살이 아니라 투
구살이지만 다만 그 범행을 한 사람이 어리기 때문에 용서하거나 감형
하는 것 이라고 한다. 즉 이는 '주례'사자司刺의 법에 삼사三赦의 하나
인 유약幼弱을 말하는 것이라고 한다. 그럼에도 그 명칭을 혼동하여 희
살이라고 한 것은 잘못이라고 한다.
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